La Mediación como solución alternativa al conflicto que surge con el delito de Violencia Intrafamiliar.

Digna Isabel Durán Murillo

Perfil

Abogada con estudios en la Maestría de DIH de la Universidad de Ginebra, especializada en Derechos Humanos de la Universidad Henry Dunant de Suiza, Maestría en Mediación y Gestión del Conflicto de la Universidad Internacional de Valencia, España. Especializada en Derecho Público y diplomada en Atención a Víctimas del conflicto. Catedrática universitaria y conferencista en varios organismos e instituciones internacionales, actualmente en el Instituto de Derecho Internacional Humanitario de San Remo y la Universidad Internacional de Valencia.

Ejerce como Fiscal ante el Tribunal Especial para la Paz en Colombia (JEP).  Laboró como Procuradora Judicial Penal, Fiscal Especializada de la Dirección Justicia Transicional, Directora de Atención a Víctimas de la Fiscalía General de la Nación, Directora de Justicia Transicional del Ministerio de Justicia y del Derecho. Viceministra de Justicia (e).  Especializada en temas de construcción de paz, investigación y líneas de acceso a la Justicia, violencia basada en género y de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH.

Aceptado: Bogotá D.C., 15 de abril de 2022.

Resumen

Título: La Mediación como solución alternativa al conflicto que surge con el delito de Violencia Intrafamiliar. Escrito por: Isabel Durán.

Palabras clave: Mediación – Alternativa – Delito – Violencia – Familia.

Ante la problemática del delito de violencia intrafamiliar, consagrado en el artículo 229 del Código Penal (Ley 599 de 2000), y siempre que no sea indispensable la acción de la justicia para preservar derechos tales como la integridad o la vida de la víctima, la autora propone la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos, haciendo énfasis en la mediación como una herramienta tendiente a que sus consecuencias no desintegren al grupo familiar y sean objeto de un tratamiento adecuado y de un pronóstico favorable que permita su duración, estabilidad y fortalecimiento, a cambio de endurecer la respuesta punitiva, que supone la degradación del núcleo esencial de la sociedad. Sustenta su tesis en la evolución normativa del tipo penal, ofrece datos estadísticos para el caso colombiano y se nutre de las experiencias de otros estados (derecho comparado), con el ánimo de justificar la propuesta de modular la respuesta judicial, en aquellos eventos en que la víctima quiera buscar una solución distinta a la privación de la libertad del agresor, pues en la violencia doméstica, es un familiar, quizás el más cercano, el que puede terminar cumpliendo detención preventiva y hasta una condena en virtud a que la única alternativa que encuentran por parte del aparato de administración de justicia es una medida de aseguramiento y una orden de detención del agresor.

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Abstract

Title: Mediation as an alternative solution to conflicts that arise in the crime of domestic violence. Writed by Isabel Durán.

Key Words: Mediation – Alternative- Crime- Violence -Family

Due to the problem of domestic violence, enshrined in article 229 of the Penal Code (Law 599 of 2000), and provided that the action of justice is not essential to preserve rights such as the integrity or life of the victim, the author proposes the use of alternative mechanisms of conflict resolution, making emphasis on mediation as a tool intended to avoid the consequences of the disintegration of the family group and that it is adequately treated with a favorable prognosis that leads to its duration, strengthening and stability, instead of hardening the punitive response that entails the degradation of the nucleus, essential to society. She supports her thesis on the evolution of the penal type, offers statistical data for the Colombian case and is enriched by the experiences of other States (comparative law) with the intention of justifying the proposal of modulating the judicial response in those events where the victim wants to find a different solution from depriving the aggressor of his freedom, because in domestic violence it is a relative, probably the closest one, that can end up in preventive detention and even with an imposed sentence given that the only alternative found in the system of administration of justice is an arraignment and an arrest warrant for the aggressor.

La Mediación como solución alternativa al conflicto que surge con el delito de Violencia Intrafamiliar. Escrito por: Isabel Durán.

1.- Justificación: 

El siguiente artículo tiene por objeto ofrecer una visión amplia de la manera como se concibe el delito de violencia intrafamiliar, consagrado en el artículo 229 del Código Penal Colombiano, y hacer una aproximación a las razones por las cuales considera la autora por qué merece un tratamiento diferenciado. También se dirige a plantear el uso de mecanismos alternativos de solución a las múltiples formas del conflicto que surgen al interior de la familia, debido a que también es distinto el grado de afectación que se produce en las víctimas con la realización de conductas que alteran su unidad.

Tratará algunos aspectos relacionados con la violencia doméstica o intrafamiliar desde el punto de vista punitivo, y sus implicaciones, teniendo como punto de partida la realidad colombiana, la evolución normativa del tipo penal, el reciente interés del legislador por endurecer las penas y restringir el acceso del sujeto pasivo de la acción penal a beneficios durante el curso de la investigación, juzgamiento y durante la ejecución de la pena. Igualmente, se abordará la prohibición de aplicar cualquier mecanismo de solución de conflictos DRA, cuando se trata de procesar a los responsables de esta conducta.

2.- El Delito de Violencia Intrafamiliar. Caso Colombiano.

Colombia es un país con una diversidad étnica, biológica, cultural, pero también por muchos años ha sufrido una serie de conflictos sociales que han frenado por décadas su desarrollo económico e industrial. El conflicto armado interno constituye una de las grandes problemáticas de nuestra sociedad el cual ha enfrentado recientemente a través de la fórmula de un proceso de paz (2010-2018), así otros como el narcotráfico y la minería ilegal. Todas estas problemáticas han irradiado lo que la Constitución Política de 1991 catalogó como el núcleo fundamental de la sociedad, constituyendo una de las problemáticas más agudas y más complejas en su abordaje, la violencia doméstica, la cual sufren y viven millares de personas al interior de sus familias, que se reproduce después en todos los escenarios; escolares, laborales, sociales y que en una realidad como la que enfrentamos hoy día con la pandemia covid19 se ha agudizado y reclama con urgencia de un Estado que plantee la necesidad de un política criminal orientada a su erradicación.

Vale la pena dar una mirada retrospectiva y analizar si 30 años después de promulgada la Constitución, esa especial protección que se quiso brindar a la familia ha sido, real y efectiva o si por el contrario solamente evolucionó en lo normativo, punitivo y sancionatorio para reprimir todas aquellas conductas que representen cualquier forma de violencia y que se consideren destructivas para su armonía y unidad.

Constitución Política.- Art 42 “La familia, Núcleo fundamental de  la sociedad”.

– Ley 294 de   1996,                   1 a 2 años

– Ley 575 de   2000                     1 a 2 años

– Ley 599 de   2000                   1 a 3 años

– Ley 882 de   2000                  1 a 4 años

– Ley 1142 de 2007                   4 a 8 años

-Ley 1542 de 2012,                  Eliminó el carácter de querellable y  desistible*

– Ley 1850 de 2017                  4 a 8 años  Amplia la figura del victimario

– Ley 1959 de 2019                  4 a 8 años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes * incluye a los encargados del cuidado de la víctima.

El informe mundial sobre la violencia y la salud (2002), OMS, señaló que se “debe conceder mayor prioridad a la prevención primaria de la violencia, es decir, a las medidas que impiden que llegue a producirse. En las actividades de prevención deberían participar muchos sectores y organismos diferentes, y todos los programas tendrían que contar con un proceso de evaluación”. (OMS, 2002)

Sin embargo, nuestro sistema está diseñado para reprimir la conducta­ y una vez esta sucede, la única alternativa al alcance de los operadores judiciales es la investigación que consecuentemente debería concluir con una condena. El operador judicial cuenta con unos procedimientos casi matemáticos con los cuales debe medir con el mismo rasero todos los casos de violencia doméstica, sin importar las condiciones y situaciones particulares que rodean cada situación pues existen casos en los que se sugiere que la persecución penal, no resultaría necesario sustraer del entorno de la familia al sujeto activo de la conducta por no existir, por ejemplo, compromiso o amenaza para la integridad o la vida de la víctima. Durante mi experiencia laboral al servicio de la Fiscalía General de la Nación y en la Procuraduría General de la Nación, pude evidenciar cómo muchos de los casos terminan recurriendo a maniobras procesales para impedir que el agresor termine privado de la libertad, porque lo que buscaban al momento de denunciar no era precisamente una privación de la libertad, del “padre de sus hijos”, sino persuadirlo para que la violencia cesara y que se tomaran verdaderas medidas de protección.

La persecución del delito de violencia intrafamiliar protege el bien jurídico de la familia como institución que goza de protección especial a través de la Carta Política, en su artículo 42, respecto del cual la Corte Constitucional señaló en sentencia C-368 de 2014:

“La Sala considera que existe un deber especial de protección a la familia y, dentro de ella, a quienes por alguna condición son más vulnerables y requieren de medidas de protección reforzada. Señaló que la unidad y armonía familiar deben ser salvaguardados, entre otras medidas, a través del ejercicio del poder sancionatorio del Estado conforme al artículo 42 de la Constitución, por lo cual el Estado está obligado a consagrar una normativa que permita investigar y sancionar cualquier tipo de violencia al interior de la familia. Para tal efecto el legislador tiene la potestad de tipificar como delito las diversas formas de violencia que vulneran la unidad y armonía familiar, tipificado como delito en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007. 

“Sobre el principio de legalidad la Sala señala que para determinar en cada caso concreto, si se configura o no el verbo rector del tipo penal, es decir, el maltrato físico o psicológico, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 1098 de 2006, relativo al maltrato infantil, y los artículos 2 y 3 de la Ley 1257 de 2008, sobre violencia física y psicológica. Y señaló que, como lo ha indicado la Corte en sentencia C- 674 de 2005, por violencia intrafamiliar puede entenderse todo daño o maltrato físico, psíquico, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, con ímpetu e intensidad extraordinarias, producida entre las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica, aunque no convivan bajo el mismo techo”. 

Evidentemente existen casos en que la única alternativa será la privación de la libertad del victimario como castigo y como medida de protección a la víctima, pero habrá otros eventos en que bien vale la pena considerar opciones distintas como los métodos alternativos de resolución de conflictos, considerando un tratamiento y abordaje diferenciado, debido a que también es distinto el grado de afectación que se produce a las víctimas con la realización de conductas que alteren su unidad.

Una política criminal seria y coherente, además de evidenciar el alto impacto que produce este delito al interior de la comunidad, también debe brindar posibilidades para que ese núcleo esencial se mantenga a salvo cuando haya posibilidad de resarcir el perjuicio causado a las víctimas, de manera que sus consecuencias no desintegren al grupo familiar y sean objeto de un tratamiento adecuado y de un pronóstico favorable que permita su duración, estabilidad y fortalecimiento. Una privación de la libertad de forma indiscriminada jamás contribuirá para la realización de estos propósitos. Por el contrario, las posibilidades que existan de restablecimiento de ese núcleo se verán destruidas frente a la adopción de medidas de castigo punitivo al agresor sin consideración a las circunstancias de cada caso en particular. 

3.- Mecanismos de Solución Alternativa de Conflictos. La Mediación.

Colombia tiene la necesidad de establecer mecanismos para resolver los conflictos de una forma no violenta, más eficaz, que ayuden a descongestionar el ya colapsado sistema judicial.  Fortalecer a la familia como pilar fundamental de nuestra sociedad con el fin de lograr que, desde su seno, las generaciones venideras tengan un escenario propicio para su desarrollo individual y social.

Existe una preocupación creciente de académicos, funcionarios judiciales, servidores públicos y entidades que se vinculan al proceso penal a través de sus conceptos o dictámenes, representada en el interrogante de si las medidas restrictivas contribuyen decididamente a materializar los fines consagrados en el artículo 4º del Código Penal colombiano, de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

La Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos se ha referido a las dificultades que enfrenta el país en materia de políticas públicas de resocialización y reinserción de los condenados. Esta circunstancia ha obligado a la Corte a declarar un estado de cosas inconstitucional en las cárceles y penitenciarías de Colombia (Cifuentes, 1998, Sentencia T- 153) (Calle, 2013, Sentencia T-388). Bajo estos presupuestos cabe preguntarse si la única solución posible para un delito que se sucede al seno de la familia, constitucionalmente reconocida como núcleo fundamental de la sociedad, sea la privación de la libertad y las restricciones antes referidas.

A partir de las estadísticas que ofrece la Fiscalía General de la Nación en Colombia en relación con investigaciones en curso archivadas, precluidas y juzgadas, se observa que el tratamiento meramente punitivo y sancionatorio que se le ha atribuido al delito de violencia intrafamiliar con el modelo actualmente implementado que impide la utilización de mecanismos alternativos de solución de conflictos, no ha surtido un efecto disuasivo y reparador,  en contraste con lo que debiera ofrecer una verdadera justicia restaurativa.

En la última década se ha legislado en torno al endurecimiento de las penas y la exclusión de beneficios penales. Se han tomado medidas tales como la prohibición de utilizar los métodos alternativos de solución de conflictos para estas conductas y la más reciente expresión de esa necesidad de adoptar mecanismos céleres en el trámite de los procesos por esta conducta punible se refiere a la Ley 1959 del 20 de junio de 2019, por medio del cual se modifican y adicionan artículos de la Ley 599 de 2000 y la Ley 906 de 2004 en relación con el delito de violencia intrafamiliar, con fundamento en estadísticas que referían la práctica de millares de dictámenes médico-legales realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal, de tal manera que el incremento de la criminalidad justifica, sin duda, una mirada científica a la forma en que el Estado colombiano diseña su política criminal frente a este delito,  en virtud a que esta es una práctica legislativa a la que han acudido otras legislaciones en  países como España y Argentina.

Surge entonces el interrogante si las medidas de orden meramente normativo-punitivo y sancionatorio son suficientes para abordar de manera integral una problemática de orden social que afecta notablemente al núcleo fundamental de la sociedad, la familia.

Pretendo avanzar en esta perspectiva con el interés decidido de que en determinados eventos el legislador ofrezca una solución por fuera del escenario del proceso penal, que permita acceder a esos mecanismos de solución alternativa de conflictos como la Mediación a la que se refieren en su orden los artículos 522 y 523 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal Colombiano) con una propuesta tendiente a re-pensar otras posibilidades.

Hay etapas importantes durante estos ciclos de violencia que tornan viable la utilización de métodos alternativos y no son excluyentes ni se oponen al derecho penal. Con esas formas de proceder se allana el camino para evitar el rigor del proceso penal, como la “Mediación”. Es una propuesta con miras a descubrir, si puede ser válida la tesis de que la mediación resulta valiosa y contribuye en términos de justicia restaurativa, a una mejor solución entre los interesados. Es necesario implementar conjuntamente con la mediación, otros componentes de orden social, pedagógico, y sanitario, que contribuyan a restaurar lazos de familia. El apoyo social – terapéutico y efectivas medidas de protección, serán necesarios para garantizar el restablecimiento de derechos y sobre todo la no repetición de las conductas.

Habrá eventos en que indefectiblemente no se puede aplicar esta propuesta, pues evidentemente no en todos los casos podría pensarse en la Mediación, pero además, contrario sensu, a como sucede actualmente, eliminar de plano su aplicación, por el solo hecho de tratarse de este tipo penal, presenta en la realidad una dificultad para los fiscales y jueces hacia la realización del valor justicia, debido a que los estrados judiciales también auscultan situaciones que en la práctica y en la realidad no merecen sufrir el rigor de la sanción penal, ya sea porque la afectación al bien jurídico tutelado es mínima o porque frente a las consecuencias de la conducta punible la función reparadora de la pena excede el grado de afectación al bien jurídico y por lo mismo viola el principio de proporcionalidad de las penas.

Algunos podrán afirmar que pueden aplicarse otros institutos de derecho penal sustantivo como la falta de antijuridicidad el comportamiento e incluso plantear el escenario al que se refiere el artículo 56 del Código Penal colombiano para citar solo unos ejemplos que atenúa la sanción en frente a circunstancias de marginalidad extremas, que sin embargo no resultan idóneos ni suficientes en un escenario que pretende la sostenibilidad de la familia y su fortalecimiento.

Podemos pensarnos en una modalidad de la justicia restaurativa en los términos descritos por (Hudson, 2002, p. 626-629) como una forma más efectiva de conseguir los objetivos de: censurar el comportamiento, protección de la víctima, reducción de la reincidencia y reintegración del infractor.

Lo anterior constituirá un apropiado escenario discursivo que tienda a obtener conclusiones claras y jurídicamente aceptables que permitan afirmar que la “Mediación”, es una forma de solución de conflictos surgidos al interior de la familia cuando, el grado de afectación al bien jurídico tutelado sea mínimo y permita ofrecer una solución terapéutica que contribuya al fortalecimiento de la familia y su permanencia al interior de nuestra sociedad.

4.- La Mediación. Concepto.

Desde el punto de vista doctrinal, Bernal define la mediación, como “una técnica pacífica de resolver conflictos donde el protagonismo lo tienen las partes, cambiando el rol de los actores intervinientes en la situación conflictiva, responsabilizándose de sus decisiones y abriendo la puerta para que puedan seguir relacionándose en el futuro. La mediación conceptualiza el conflicto desde una óptica positiva de manera que promueve un cambio en la interpretación de la situación que genera alternativas conducentes a salir del conflicto y donde los intereses de ambas partes son tenidos en cuenta a partir de la interpretación comprensiva de la situación» (Samper, 1998, p. 23-27).

El artículo 524 de la Ley 906 de 2004, enuncia que la mediación procede en dos hipótesis. La primera, cuando se presenta en delitos investigables de oficio cuando el mínimo de la pena no sea mayor a cinco años de prisión, siempre que el bien jurídico no sobrepase la órbita del perjudicado y que el infractor y la víctima hayan manifestado que desean someter el caso a solución de justicia restaurativa opera desde la etapa de formulación de la imputación hasta antes de la etapa de juicio oral. En el segundo inciso, frente a delitos con pena superior a cinco años, la mediación tiene como resultado algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o la ejecución de la sanción.  Si bien es cierto que el delito de violencia intrafamiliar sobrepasa los bienes jurídicos individuales, que tutela la convivencia y la armonía de las relaciones familiares, que trasciende la órbita personal del perjudicado, esta figura podría tener un valor significativo para las víctimas y de igual forma para los victimarios, consiguiendo una reparación de manera integral, transparente, impulsada a alcanzar la no repetición.

La Consejería Presidencial para la equidad de la mujer (2004), señala que “la violencia intrafamiliar (VIF) es un problema social de gran escala, que aqueja de forma regular a amplios segmentos de la población. Las mujeres, los menores y los ancianos de ambos sexos son los grandes afectados”. 

La violencia intrafamiliar, en Colombia, está tipificada en el Código Penal como un delito contra la familia. El artículo 229 describe el delito como: “El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. (…)”. 

La norma enuncia dos tipos de maltrato; un maltrato físico y un maltrato psicológico. El físico, hace referencia a los golpes, que de una u otra forma pueden causar no solo lesiones transitorias o permanentes, sino que pueden causar un trauma psíquico en la persona que los recibe. El psicológico, causa alteraciones a nivel mental y es aquella violencia que actúa a través de agresiones verbales o actuaciones crueles.

Así mismo, el primer parte del artículo habla de “Cualquier miembro de su núcleo familiar”, este hace referencia a cónyuges o compañeros permanentes (Artículo que también comprende las parejas del mismo sexo. Corte Constitucional de Colombia, C- 029, 2009), padres, abuelos, hijos, personas que permanentemente están integrados a la unidad doméstica o persona que no es miembro de la familia, pero está encargado del cuidado. 

La Corte Constitucional, en sentencia C- 674 de 2005, enuncia que se puede entender como violencia intrafamiliar:

“Todo daño o maltrato físico, psíquico, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, con ímpetu e intensidad extraordinarias producida entre las personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica, aunque no convivan bajo el mismo techo”.

5.- La Mediación. Derecho Comparado.

Otras legislaciones, han abordado este delito con perspectivas distintas y quizás más eficaces. En Chile, por ejemplo, existen salidas alternativas al conflicto como lo son el sometimiento a una terapia o tratamiento psicológico, que va muy relacionado con el diálogo, con la escucha y con la mediación, la imposición de un tratamiento contra el alcoholismo, situación que corresponde a un 28,3%, mientras que contra las drogas alcanza a un 6,4%. En algunos casos, a estos se suman terapias psicológicas o psiquiátricas individuales para el control de impulsos 8,4% o terapia en pareja 11,3%.  (Pavez, 2011)

En general las personas que experimentan los hechos de violencia intrafamiliar acuden el sistema judicial con el fin preferente de que los hechos ocasionados no vuelvan a repetirse. Todo indica que sus intereses no van encaminados necesariamente hacia la aplicación de una sanción al ofensor pues ello no da la víctima la seguridad de que no se reitere la misma conducta, razón por la cual puede derivar en la aplicación de medidas que exigen el alejamiento del ofensor.

En Australia, la Corte Federal de Australia, tiene un programa de resolución de disputas asistido. Quienes sean parte en los procesos pueden utilizar varios mecanismos anexos a los tribunales para resolver su caso antes de la audiencia oral y pública. El programa comprende una experiencia piloto de evaluación neutral anticipada conjunta con el Colegio de Abogados, además de procedimientos de mediación y arbitraje, a los que se agrega la necesidad de asistir a audiencias de conciliación ante los jueces o funcionarios especiales.

Otra experiencia es la de Nueva Zelanda, en donde los tribunales de familia promueven cambiar el clásico sistema adversarial por una salida alterna como lo es la conciliación, cuyo objetivo está dirigido a minimizar los conflictos familiares e incentivan que se acuda a la mediación como una opción que tiene una particular aplicación cuando el conflicto se genera, en familia con la presencia de hijos. Se considera adecuada la presencia de abogados y con él la asistencia de un profesional de la salud mental, cuando se lleva a cabo un proceso de mediación y también se prefiere que sea un trabajo multidisciplinario, con asistencia psicológica involucrada, en los que el mediador debe tener conocimientos de terapia familiar.

En el Trabajo cualitativo frente a delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria realizado por la Dirección de Políticas Públicas de la FGN, lapso 2006 – 2016, se presenta el siguiente estudio:

Gráfica 1. Tomado de Fiscalía General de la Nación (2016). Caracterización cualitativa de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria. 

La anterior gráfica evidentemente muestra el aumento de las acusaciones frente a este delito; no obstante, si comparamos las cifras de denuncia entre el año 2006 al 2016 el crecimiento del número de denuncias pasó de ser de 4000 casos a 140.000. Así las cosas, no puede hablarse de un aumento proporcional entre denuncias e imputaciones, lo que si queda en evidencia es que, pese a la proliferación de normas punitivas, aumento de penas y restricciones en la aplicación de mecanismos alternativos de negociación, el delito aumentó de forma vertiginosa. 

En el mismo documento, observa en el numeral 12, página 3, lo siguiente: “Como se sabe, actualmente la violencia intrafamiliar es un delito no querellable ni desistible. Sin embargo, dicho carácter es simplemente formal pues en la práctica, aunque el funcionario reconoce el carácter de no querellable ni desistible, aplica figuras de terminación anticipada con fundamento en situaciones asociadas al desistimiento o la falta de participación de la víctima en el proceso. Es así como, a partir de las entrevistas a fiscales y la revisión de expedientes pudo evidenciarse que el desinterés de la víctima en continuar con el proceso, sus manifestaciones de renuncia y los acuerdos privados entre la víctima y el agresor formalizados ante notaría, conllevan a decisiones de archivo, preclusión y a la aplicación del principio de oportunidad. Un fiscal de Bogotá señaló que son muy pocos los casos en los que el juez profiere una sentencia condenatoria cuando la víctima no participa del proceso. Esto podría explicar el alto índice de archivos y las bajas tasas de sentencias condenatorias registradas en SPOA”, Sistema de información de la Fiscalía General de la Nación en Colombia para el Sistema Penal Oral Acusatorio.

Es legítimo que en algunos casos la víctima quiera buscar una solución distinta a la privación de la libertad del agresor, pues en la violencia doméstica, es un familiar, quizás el más cercano, el que puede terminar cumpliendo detención preventiva y hasta una condena y no es esto lo que en todos los casos pretende la víctima al denunciar, primeramente busca que cese la violencia, también que se adopten medidas de ayuda y contención, pero la única alternativa que encuentran por parte del aparato de administración de justicia es una medida de aseguramiento y una orden de detención del agresor. 

La legislación actual antes que procurar que se garantice el derecho a la familia con todos los atributos que a ella se le confieren, incluso desde la concepción de un derecho natural por antonomasia, lo que contribuye es a generar abismos infranqueables y rupturas insalvables para la realización de aquello que el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 44, considera como el núcleo fundamental de la sociedad, precepto a partir del cual se ha desarrollado normativamente una importante serie de leyes y normas, alguna de las cuales se han mencionado dentro del presente ensayo.

Según Mesa (2006) afirma que los tipos de violencia no son iguales, difieren unos de otros, que algunos casos son moderados y otros son muy graves, con manifestaciones conductuales que pueden derivar en delitos contra la integridad personal y amenazar o derivar en un homicidio o feminicidio. También deben considerarse de acuerdo a la frecuencia con que se suceden; y, pueden ser periódicos, cotidianos y eventuales.

De acuerdo a Pueyo y Redondo (2007), existe diversidad de indicadores que tienen un papel de mayor o menor intensidad en el inicio, mantenimiento y agravamiento de las distintas formas de violencia se distinguen el ser testigo o víctima de violencia en la niñez o adolescencia, el consumo de alcohol y la violencia hacia otros miembros de la familia en la niñez, el desempleo, bajo nivel de ingresos, bajo nivel educativo y falta de asertividad (p.157-173).

Pueyo, López y Álvarez (2007) plantean que los factores de riesgo son múltiples, numerosos y variados:

“Tienen un papel de mayor o menor intensidad en el inicio, mantenimiento y agravamiento de las distintas formas de VCP. Estos factores de riesgo no son independientes entre sí y actúan diacrónica y sincrónicamente en la producción de los actos violentos y tienen efectos ponderales muy diversos (Stith et al, 2004). Un resumen completo y exhaustivo de los factores de riesgo de la VCP se ha presentado, a partir de un meta-análisis, en Stith et al. (2004). Este trabajo organiza los diferentes factores de riesgo en términos del modelo de VCP propuesto por Dutton (Dutton, 1995). Este modelo parte de las insuficiencias de analizar la violencia contra la pareja como un hecho simple derivado de las creencias patriarcales del agresor o de la presencia de disfunciones psicológicas del agresor e incluye muchos otros factores relacionados con la VCP. Esta organizado en cuatro niveles, del más amplio al más restrictivo. Estos niveles incluyen factores del Macrosistema (Social), que incluye las creencias y los valores ideológicos generales de la cultura donde vive el agresor. El siguiente nivel es el Exosistema (Comunitario), que incluye todo aquello que hace referencia a las estructuras sociales formales e informales donde vive el agresor y lo conectan con las Macroestructuras antes mencionadas. El tercer nivel es el Microsistema (Grupal), que agrupa las variables que están relacionadas directamente con el contexto del abuso y las relaciones inter-individuales de pareja. Por último, se proponen las variables del nivel Ontogenético (individual), que hacen referencia específica a la biografía e historia del desarrollo del agresor. Según este modelo los niveles están anidados entre ellos, siendo el Macrosistema el más incluyente y el resto se van agrupando jerárquicamente uno dentro del otro. Así se entienden las influencias recíprocas (y que actúan a lo largo del desarrollo) que mantienen entre ellos. Estos factores son de naturaleza variada: emocionales, actitudinales, etc., pese a que ocupan niveles de integración diferentes” (p. 112)

Por ello, el delito de violencia doméstica/intrafamiliar, en tanto surge de conflictos múltiples, diversos y variados, debe ser considerado en su contexto en sus particularidades y en sus propias dimensiones al momento de tomar decisiones de orden legal, No parece correcta la afirmación de que todos los casos deben y pueden ser examinados, valorados y decididos de igual forma, frente a situaciones diversas.

6.- La Mediación. Propuesta Metodológica y Conclusiones. 

La mediación contribuye de manera más célere a sanar las heridas (físicas o sicológicas) de las víctimas de este delito, porque no en todos los casos parece que el estrado judicial es el remedio para esta enfermedad que aqueja a nuestra sociedad, debido a que las formas de prevenirlo o reprimirlo dejan en evidencia que, pese a la proliferación de normas punitivas, aumento de pena y restricciones de negociación, el delito aumentó en una forma vertiginosa.

Con esta figura propongo que se disminuyan los trámites judiciales, que dicho por los mismos entes investigadores, conllevan en su gran mayoría al archivo de los expedientes a decisiones preclusivas por parte de la Fiscalía General de la Nación e incluso a sentencias absolutorias en el caso de los jueces, derivados en buena parte de las argucias entre las partes, quienes después de la denuncia y ante la inminencia de una captura, hacen acuerdos “por debajo de la mesa”, para evitar la detención del agresor.  Lo anterior, conlleva a que los detalles de lo ocurrido, la gravedad de los hechos, las particularidades de cada caso, queden ocultos e invisibilizados, que difícilmente se evite una repetición y menos aún el reconocimiento y reparación a las víctimas.

A través de la mediación, se propone conducir al agresor a reconocer la gravedad de los hechos, a generar compromisos de no repetición, y de acudir a las medidas complementarias y de apoyo con los profesionales en áreas de la salud y del trabajo social, labor que debe garantizarse por parte de las entidades estatales en estas áreas como  el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), Comisarías de Familia y las Unidades de Servicio Social a cargo de las Entidades Territoriales, que promuevan y exijan el cumplimiento de los acuerdos pactados en la mediación, así como el seguimiento al proceso de restablecimiento de las relaciones de familia, lo cual no implica, necesariamente, mantener la convivencia bajo el mismo techo.

Estas conclusiones no desestiman de manera alguna la vía judicial, pues siempre está la posibilidad de que si las partes no llegan a un acuerdo y piensan que la mejor alternativa de solución es ésta, pueden adoptarla. Empero, La eficacia de la mediación se basa en que la solución es tomada, elaborada y propuesta por las partes, sintiéndose directamente las protagonistas y artífices del acuerdo, lo que en términos generales motiva al cumplimiento del mismo de una manera pronta y eficaz.

Colombia tiene muy pocos avances en este DRA, a diferencia de otros países, donde por excelencia es el método primeramente considerado. No debemos temer a la implementación de la mediación, no seremos los primeros en experimentar ese gran reto de justicia restaurativa, experiencias positivas en otros contextos como los señalados precedentemente así lo demuestran.

Avanzar desde la familia en la resolución pacífica de conflictos a través de métodos alternativos no judiciales y enmarcados en un concepto de justicia restaurativa, indudablemente redundará en la sociedad para consolidar aquella expresión tan verbalizada en los últimos tiempos y tan poco trabajada como lo es “…la construcción de una cultura de paz, estable y duradera”.

Isabel Durán, Bogotá D.C., 15 abril de 2022.

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Publicado el 18 de abril de 2022, en el Blog de la página electrónica www.editorialpassepartout.com.